合同审查的10大要点

内蒙古众求律师事务所：杨帆

一、当事人主体资格

• 1.自然人主体审查要点
• （1）确认自然人身份的真实性，通过查阅当事人身份证件或调取常住人口信息卡确认。
• （2）确定主体是否具有相应的民事行为能力，若签约当事人具有完全民事行为能力，对其行为所造成的后果可以或应当预见的，在无其他无效、可撤销等的情形下，法院往往认定意思表示的真实性。如果该自然人属于限制民事行为能力人，则需要其法定代理人或经其法定代理人同意、追认；若是无民事行为能力人，则需要法定代理人代理；
• （3）确定自然人的履约能力，必要时建议提供相应担保；
• （4）确定该主体是否有权利签署该合同，如是否是权利人或取得相应授权。

一、当事人主体资格

• 2.法人主体审查要点
• （1）是否为合法注册存续的公司主体，可通过“全国企业信用信息公示系统”或其他第三方软件查询该主体的商业信息，以及建议通过“中国执行信息公开网”查询是否被列入失信人员名单，以降低交易风险；
• （2）是否拥有相应资质，资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。例如，从事房地产项目的，必须要有房地产开发资格，经营医药的必须要有相应的国家药品生产或销售许可证等，如不具备相应资格而签署合同易被法院认定合同无效；
• （3）分公司与职能部门：依法成立并经登记的分支机构可以以自己的名义独立签订民事合同，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。但公司的职能部门是从事法人所赋予的管理职能的机构，不能直接从事生产经营活动，不具有签订民事合同的资格；
• （4）代理人的资格审查。审查合同时要审查代理人的代理身份和代理权限，是否具有被代理人签发的授权委托书等。

二、鉴于条款（合同目的）

• 近年比较集中出现的“名为买卖实为借贷”案件，该案件的显著特点为，双方之间建立借款关系，出借方为保证其能实现到期债权，双方只签订或在借款合同的基础上另行签订《房屋买卖合同》，约定如无法按期归还本息，则借款方需协助出借方办理房屋过户手续，该行为系为规避房屋抵押后变现的拍卖流程，以便直接取得房屋的所有权。该案件早期在司法实践中更多倾向于认定为房屋买卖合同，但现在基本是探求双方当事人的真实合同目的，基本上均认定为民间借贷关系。
• 在探求双方当事人真实合同目的的过程中，往往该意思表示会零散分布在全文合同中，甚至在合同条款中对于合同目的等没有清晰明确的约定，在这种情况下，实践中法官往往通过合同中的“鉴于条款”分析探求双方的真实合同目的。

三、标的条款

• 1.合同标的：“合同标的”是指合同约定所指向的法律关系，决定了合同权利与义务的性质，属于合同必备条款，与此相似的另一个概念是“合同标的物”，其是指当事人双方权利义务指向的对象。例如在房屋买卖合同中，“合同标的”是房屋买卖关系，而“合同标的物”是所买卖的房屋。
• 在对合同标的进行审查时，要坚持两个原则：第一，合同标的合法化，第二，合同标的明确化。
• （1）合法化：标的物本身需合法。如果标的物是法律禁止流转的，例如枪支、毒品等，即使签订了合同也是无效合同，还有可能触犯法律，需要承担刑事责任。
• （2）明确化：在签订合同时，要使用标的物的正式名称，如果有编号要一并列明；如果是物，要写明型号、品种、等级、规格和花色等；如是不动产，要写明其座落位置，楼栋单元号等，在上述案件中因标的物的型号、用量等发生变化导致合同内容进行了变更，从而发生争议，可见标的条款在合同中的重要性。

三、标的条款

• 2.质量：约定的质量标准，应尽可能具体、明确、可操作、可证明。除非有特别需要，通常应保持与下列质量标准之间的协调一致：
• （1）国家规定的强制性标准；
• （2）出卖人提供的有关标的物的质量说明；
• （3）在产品或者其包装上注明采用的产品标准；
• （4）以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

三、标的条款

• 3.数量：在签订合同时，当事人双方要明确约定计量单位和计量方法，而且应当符合法定的要求，避免因理解上的差异产生履行分歧。
• 4.履行期限、地点和方式条款：标的物的交付是采购合同中卖方最主要的义务，涉及到货物风险的承担、所有权的转移、买方预期利益能否实现等诸多问题，所以应在采购合同中对交货方式、交货地点、交货时间、运输方式、运输费用、风险转移等事项约定明确。

四、价格报酬条款

• 1.合同总价的确认：
• 确认合同总价款的数学运算计算结果是否准确无误，虽然只是常规的数学运算，但实践中出现数字笔误，也是屡见不鲜，给合同履行带来麻烦。特别是合同价款约定中有大写文字，应重点关注大写文字是否准确、规范，以及其与阿拉伯数字之间是否统一。且在一般情况下在合同条款设计和审查时要明确下该计算后的总价款是否含税，如果单价是不含税的，应特别在合同中予以说明，同时双方应明确发票开具时间和付款时间的先后顺序。

四、价格报酬条款

• 2.价款的支付进度：
• 因合同通常为数个权利义务的履行，在合同的签订中往往约定按照何种进度和何种节奏进行支付，常见的支付时间分为两种：一次性支付和分期支付。对于合同金额比较大的价款支付，采取较多的是分期支付的方式，此外像建设工程施工合同、融资租赁合同等按行业惯例常规做法就是按进度按节点支付的合同类型，往往也都是采取分期支付的方式。相较于一次性支付，分期支付更能缓解合同各方的资金压力，对双方的约束也更加充分。而对于合同金额较小、法律关系简单的付款方式，建议采取一次性付款，避免因多次付款产生的手续冗杂、交易成本增加和交易不稳定性。

四、价格报酬条款

• 3.价款的支付方式：
• 银行汇款是最为常见和较为规范的财务资金支付处理手段，推荐在合同条款设计和审查时使用此类支付方式来进行合同价款的支付，并留存好转账凭证等电子证据。选择银行汇款的方式支付的，需在合同中明确各方的银行收款信息，包括：开户名、开户银行及银行账号，以免在付款阶段出现不必要的争议。

五、权利义务条款

• 判断双方权利义务约定是否清晰明确
• 首先要有全局思维，了解交易模式、合同目的与双方需求。实践中常见的权利义务条款主要有两种表述方式，一种是单独列明一章进行专门约定，另一种是散见分布于全文合同的各个条款中。相较之下，第一种审查起来更为便捷；而如果将权利义务分散罗列在合同条款之中，则需要在对合同内容进行全面了解之后才能进行审查，否则可能会产生权利义务约定重复甚至产生冲突。
• 其次需判断合同文字表述是否具有封闭性，如价款的支付应具体到某年某月某日，甚至一些重大合同中会约定到某日的具体时间，以及一方违约时违约金的具体计算方式等。
• 最后需保证合同条款具有可操作性，让每个条文都有其存在的价值。例如合同里常见的“重大”、“立即”等字眼，因其没有明确含义，主观判断空间过大，实际理解时可能存在分歧，在合同中应避免使用，尽量使用“在某种情况后几日内”、列举重大事项并附兜底条款等

六、违约责任条款

• 违约责任条款的作用是制约双方，具有纠偏功能，是合同中的重要条款。从以下几点说明违约条款的审查原则：
• 1、可操作性：
• 在审查合同的过程中会经常发现对违约金的如下表述：“双方应严格遵循本合同约定，如一方违反合同约定，将向对方承担全部违约责任（或赔偿对方全部损失）”，该条款描述因过于宽泛，缺少可操作性，故基本上没有存在价值，在实际履行中，合同一方主张因对方违约造成损失并请求对方赔偿时，常常因难以举证而造成主张困难，因此我们应该在合同中明确约定违约责任的承担方式，例如关于违约金的约定，可以是具体数额也可以是具体的计算方式。
• 2、对应性：
• 在满足上述操作性的基础上，仍有大部分合同中对于违约金的金额表述为“任何一方违反合同约定，应向对方承担合同总金额 10% 的违约金”，该条款在实际操作中仍有重大弊端，合同的履行由主要义务和诸多次要义务组成，若违反主要与次要义务均承担同样违约责任（如解除合同、承担大额违约金等）则不利于实现合同目的，建议审查合同时将不同重要性的违约行为分别对应相应的违约责任，以便鼓励交易。
• 3、公平性：
• 根据最高院关于违约金的裁判观点，违约金具有补偿性和惩罚性的双重属性，应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，

七、送达与通知

• 为保障合同履行过程中通知送达的效力，应明确当事人的联系地址、邮编、电话等信息以及有效送达方式，以避免因送达不能导致通知效力出现瑕疵，以下通知送达条款内容可作为参考：
• 1.本合同项下的一切形式的通知、催告可采用以下任何一种形式向本合同各方预留的地址/手机号码/微信号/电子邮箱发送。如以下任何一种联系方式变更，应及时通知对方。若采用当面交付的，当面交递时即为送达；若采用邮寄方式的，邮寄之日起满五日则视为送达；若采用其他电子方式的，无论受送达方是否查阅该电子讯息，该讯息自发送成功时视为送达。
• 2.任何一方变更前述联系方式的，均应以书面形式，在变更发生后的___个工作日内通知对方。变更一方未发出变更通知，或另一方在实际收到变更通知前已发出通知的，如另一方系按照原联系方式发出通知，即视为已履行通知义务，由此造成的损失概由变更一方承担。

八、争议解决条款

• 合同争议解决主要有两种方式：仲裁和诉讼，仲裁必须由双方自愿达成书面的协议，明确约定仲裁机构，否则视为约定无效，常见的情况为一市中存在两个以上的仲裁机构，双方当事人并未约定具体为哪一个仲裁委而导致仲裁条款无效。法院诉讼不必得到另一方当事人的同意或必须由双方达成诉讼协议，只要一方当事人向有管辖权的法院提起诉讼，法院则可依法受理。由于仲裁采用一裁终局制，缺少救济手段，故在审查合同时，多建议采用诉讼方式解决争议。
• 在诉讼过程中，管辖权争议为十分常见的程序事项，在审查争议解决条款时如果具有一定签约优势，那么在选定具体的管辖权法院时，可以选择对己方更有利的法院进行解决，比如选择己方所在地，或者距离己方较近或者更有资源优势的地区管辖法院，以便节省更多成本。常见的可以约定的诉讼管辖法院的表述方式有：合同签订地、合同履行地、甲方（乙方）所在地、房屋所在地等等。以下诉讼管辖条款内容可作为参考：“各方因履行本合同发生争议时，应当友好协商解决；协商不成时，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。”

九、签约条款

• 1.一式多份：
• 经济形势或一方当事人主观发生变化导致部分企业不能正常履约时，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。建议与客户签署一式多份的书面合同，各自持有一份合同原件并妥善保存。
• 2.签章方式：
• 建议完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为，如在上述案件中因缺少必要的法定流程，导致加盖公章的文件被确认无效。同时在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的交易对象采取换页、添加等方法改变合同内容，自然人主体可在每页合同处签字。
• 3.慎用授权：
• 企业业务人员对外签约时需要授权。建议在授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

十、其他

• 不同的合同类型，除合同主体、标的、技术标准、质量、数量等必备条款内容外，有些合同内容可能较容易被忽视甚至遗漏，例如不可抗力、保密、技术开发、质量保证、知识产权等内容，从合同履行及可操作性上而言，上述条款也是极为重要的必要内容。例如在工程建设合同中，工程施工合同的安全生产责任、不可抗力、设计变更与签证等条款即为非常重点的条款，与工期的调整、合同结算、损失的承担等内容直接相关；技术开发、合作合同中的知识产权归属条款、保密条款、资质条款、限制转委托条款等，虽不与合同标的直接关联，却也属于关乎合同签约目的的重要内容，故对于该类型条款需从缔约目的和后期利益的角度对该等相关条款加以完善和重视。